法律
中心首席专家郑少华教授:开放型经济新体制离不开法治
时间:2015-12-08    来源: 中国自由贸易试验区协同创新中心
摘要:

  开放型经济新体制,是以统筹国内市场与国际市场为要求,实现开放与改革并举,让市场在资源配置中起决定作用。如此,则要求对于市场的参与方来说,规则首先是统一的。

  1. 在开放型经济新体制中,传统上由政府承担的环境保护与劳工保护之责,在很大程度上已转移给投资者,即所谓的“环境条款”、“劳动条款”与投资贸易“绑定”机制,资本或企业应承担“社会责任”。因此,投资者权益保障是以相关利益者权益保障为前提的。
  2. 之所以要在开放型经济立法中规定“日落”条款,是因为在开放型经济中,相关立法与监管措施由于投资贸易的自由流动等情势变化会出现不适应性,而“日落”条款设置,可以从立法技术角度消除这种不适应性。
  3. 高水平的开放型经济体,必然要建立“走出去”战略,促进企业境外投资贸易。而为“走出去”战略提供法治保障,则应以法律外交为桥梁。

  十八届三中全会提出的构建开放型经济新体制,意味着对过去我们探索的开放型经济体系进行了反思和总结。在面临经济发展转型升级、国内发展进入新常态与国际经贸规则发生深刻变化等诸多挑战的时刻,党和国家决策层开始部署开放型经济的新战略与新体制。开放型经济新体制是原先开放型经济体系发展的更高阶段,也是中国开放型经济体系发展的必然结果。最早的自由港出现于欧洲,十三世纪法国已开辟马赛港为自由贸易区,现在全世界有一百多个自由港。开放型经济新体制类似世界上的自由港经济,以贸易投资自由化为导向,全面对接国际经贸新规则,包括了贸易自由、金融自由、投资自由以及运输自由等内容。2013年以来,先后在上海、天津、广东和福建设置四个自由贸易试验区,预示着我国已开始构建开放型经济新体制的试点探索工作。

  开放型经济新体制是以自由贸易理论为指导的市场经济范畴,实施更为中性的贸易与投资政策,其实质上是一套政府基本按照市场经济的机制和规则进行管理活动的运行机制和法律制度。因此,构建开放型经济新体制,其法治保障就显得十分必要和迫切。

  法治保障的需求:内生与对接

  在我看来,开放型经济新体制,可以概括成以对接国际高标准投资贸易规则的市场经济范畴,其法治保障需求体现在以下几个方面:

  一、规则的统一与透明之需求。开放型经济新体制,是以统筹国内市场与国际市场为要求,实现开放与改革并举,让市场在资源配置中起决定作用。如此,则要求对于市场的参与方来说,规则首先是统一的,不能因为市场主体的国籍、身份、所有制的差异而享受不同的待遇,如实施准入前国民待遇加负面清单的管理模式,其实质就是要求外商在企业设立时,享受国民待遇,不因其是外商身份而采取歧视性待遇。负面清单即除了清单上规定不能干的,其他都可以干,且不再需要政府事前审批。因此,规则统一便成为市场在资源配置中起决定作用的起码要求,进而成为一种基本法治需求——在立法与执法中追求规则统一。而对于市场各参与主体来说,规则统一,还要求规则必须是透明的,即对各市场主体来说,规则统一必须是可以通过自身的行为来检验的——通过透明化,市场主体不认为存在资源配置和市场竞争的“潜规则”,而且市场参与各方都遵循统一规则。因此,规则的统一与透明,是市场在资源配置中起决定作用的基本保障。

  二、责任政府与法治政府之需求。在开放型经济新体制的构建过程中,要更好地发挥政府作用,进一步厘清政府与市场、政府与社会的边界,则产生责任政府与法治政府的法治保障需求。首先,进一步简政放权。在开放性经济背景下,一个政府若对经济社会各领域采取过多的管制,一方面会使市场失效,另一方面也会因管制过多而充满寻租与腐败机会,会导致市场因不开放而无法对接国际市场。因此,政府简政放权,退出市场与社会可以自我管制的领域,成为一个有限政府,是成为责任政府与法治政府的基本条件;其次,政府职责的设置与行使必须遵守“责权利”一致原则,若其行为导致相关市场主体利益受损,必须承担相应的责任,是谓“责任政府”之意也!最后,政府职责必须法定化。即其权力行使,必须由法律明文规定之,即所谓的“法无授权不可为”,成为“法治政府”。所以,更好地发挥政府作用,从法治角度来说,就必须建成有限政府、责任政府与法治政府,实行权力清单,对社会经济领域只能实施依法监督。

  三、治理结构法治化之需求。开放型经济新体制的构建,包括了实现开放型经济治理体系和治理能力现代化。而在现代化的治理结构中,是政府、市场与社会诸多主体共同参与,形成“互相沟通、共同参与”的“政府-企业-商会-公众”的治理格局。而这种治理格局势必要求参与规则的法制化,参与主体的知情权得以充分保障:首先,参与主体的知情权得到有效保障,即通过法律,保障各参与主体分享相关信息;其次,参与主体间有效沟通的机制必须法制化,以确保治理过程中的相关主体的有效沟通;最后,参与主体因另一主体不法行为而导致权利受损,可以得到及时与充分的救济,这就要求在治理结构中嵌入法定的救济机制。

  四、投资者权益保障机制法定化之需求。开放型经济新体制的构建,其基础是各类投资者的参与。若无投资者的参与,开放型经济则成为“空中楼阁”。因此,投资者权益保障成为开放型经济新体制必须加以强化的核心命题之一。而投资者权益保障,则要求保障机制的法定化——通过法律,明确“投资自由”:外汇转移的自由、人员流动的自由以及权利的“及时”、“充分”、“有效”的救济机制。当然,我们必须明确,投资者权益保障并不是否认相关利益者权益保障。因为在开放型经济新体制中,传统上由政府承担的环境保护与劳工保护之责,在很大程度上已转移给投资者,即所谓的“环境条款”、“劳动条款”与投资贸易“绑定”机制,资本或企业应承担“社会责任”。因此,投资者权益保障是以相关利益者权益保障为前提的。

  五、国家安全保障机制法定化之需求。开放型经济新体制的构建中,因为主权国家的存在,势必要解决“人财物”自由流动与主权国家间的关系。或者说,作为开放型经济新体制的参与主体之一——国家,其安全保障是其自身的基本需求。而主体国家作为其区域内唯一垄断立法、司法资源等独特性资源的主体,开放型经济的相关主体必然要求保障国家安全机制必须明确化与法定化,否则,相关主体会因恐惧国家而退却,导致开放型经济新体制无从构建!因此,国家安全保障机制的法定化是开放型经济的参与各方主体的一致追求。

  最后一项,国际合作竞争新优势的形成,产生了“制度竞争”的法治需求。开放型市场经济新体制构建是否成功的标志之一在于国际合作竞争新优势是否形成。而资本的全球性流动,其逐利性就在于会迫使不同国家、不同地区和不同区域的“制度”处于竞争的态势,“制度”竞争会迫使各国与地区为了营造更好的营商环境,不断改良法律。

  所以,上述法治需求,构成了开放型经济的参与主体,志在追求建设稳定、公平、透明和可预期的营商环境,形成推进开放型经济新体制的法治保障的内在动力。

  立法保障的导向:开放与向前

  法律金融学的研究文献表明,在吸引资本,形成国际金融中心方面,大陆法系国家表现不如英美法系国家。这是因为大陆法系国家采用成文法传统,其法治保障,首先表现为立法保障,而成文法的滞后性与僵化则经常成为吸引资本的障碍,因此,作为是有像大陆法系一样的成文法传统的我国,在构建开放型经济新体制的法治保障中,特别在立法体系中,应该注意克服成文法的局限,以开放原则和向前原则作为立法原则。

  一个是开放原则。开放原则是指在立法的过程与立法内容上都要遵循开放性。立法过程中,应通过立法程序,鼓励公众参与,并保障公众参与的权利。首先,尽可能由代议机关(在我国,表现为全国人大及其常委会与省级人大及其常委会)来立法。涉及开放型经济新体制的基本事宜应由全国人大或其常委会来立法,涉及开放型经济新体制的地区性事宜由省级人大或其常委会来规定之。代议机关立法,反映基本民意,也是立法开放的具体表现。其次,在人大立法过程中,应设置公众评议期与立法机关反馈程序,使社会公众不仅可以根据我国现有的立法听证程序反映意见,还可以通过设置的公众评议期与反馈程序,完善立法的公众参与机制,使公众意见在立法中得到更多的反映。再次,政府或有关监管机关在颁布规章时,更应设置公众评议期与反馈意见程序,还应设置公众异议程序。也就是说,作为开放型经济治理结构中的政府或监管机关,提出的规章或监管规程等,必须通过相关利益主体的评议,并经由政府或监管机关的意见反馈程序,形成对规章与监管规定的沟通互动机制,章程与监管规定等的颁布才具有合法性。而且,相关主体还有权针对已出台的规章与监管规定等行使异议权——向上一级机关、同级人大或法院提请审查的权利。最后,涉及开放型经济的立法(包括法律、规章、规定等),除却一些涉及财产安全的基本型立法外,都必须设置“日落”条款。“日落”条款,亦称“落日”条款,是指法律在制定中,必须设置失效日期,到了失效日期,有关机关必须重新审视与检验法条的有效性,否则,这些条款到期自动失效。之所以要在开放型经济立法中规定“日落”条款,是因为在开放型经济中,相关立法与监管措施由于投资贸易的自由流动等情势变化会出现不适应性,而“日落”条款设置,可以从立法技术角度消除这种不适应性。

  另一个是向前原则。是指在开放型经济中,相关开放性措施不得倒退。即要求在立法中,涉及“投资自由、贸易自由、金融(外汇)自由、运输自由”的四大自由的开放型措施,不能从开放程度高的措施倒退至开放程度低的措施,以此来保证立法内容的开放性。另一方面,也是借立法的向前原则,吸引各类投资者形成对该经济体的信息,进而放心进行投资贸易。

  我认为,在目前阶段,开放型经济新体制的立法保障,当务之急是以开放与向前为原则,制定颁布《外国投资法》,将外商投资的企业形式、企业组织等内容纳入《公司法》中进行调整;废除企业设立审批等内容;将准入前国民待遇加负面清单管理模式,国家安全审批机制等内容纳入《外国投资法》中加以调整。另外,在梳理与总结中国(上海)、中国(天津)、中国(广东)、中国(福建)等四个自由贸易试验区法治经验的基础上,尽快制定与颁布《自由贸易园区法》。对自由贸易园区的申请条件、管理机构、申请程序进行规范,引领自贸园区(试验区)的良性发展。

  执行保障的原则:透明与中立

  有人可能要问,除了立法外,还没有其他领域来配合构建开放型经济新体制?答案是肯定的。执行保障作为法治保障的重要组成部分,狭义的角度,通常是指政府行政或监督机关监管过程,并不包括司法保障在内。构建开放型经济新体制,要求建立以透明原则和中立原则为中心的执法保障体系。

  (一)透明原则。在执行保障中,所谓的透明原则,首先,政府透明度方面,是指政府或监管机关在拟定行政规章或监管规则中应及时对相关利益方与公众提供资讯,以保障利益相关人和公众的知情权;在行政或监管过程中,利益相关方有足够的信息知情渠道,除了涉及国家秘密与商业秘密外,公众应有知情的权利。透明原则,源于“控制公权力”的理念,唯有如此,相关利益方才能通过拥有足够信息,以维护自己的权利;公众亦可借此督促执法机关规范执法过程。其次,企业透明度方面,透明原则是指各市场主体(企业)按照规定在执法机关指定的平台、方式、范围内公开相关信息,执行机关借此可以了解企业的运作情况,公众借此可以监督企业运作,企业对其公布的信息真实性承担责任,交易方可借此确定交易对象的基本信用。通过透明原则,可以形成市场与社会自我管制机制,从而更大程度上依赖自律和自治来降低交易成本。

  执行保障中的透明原则之遵循,一方面可以防止公权力的滥用,另一方面也有助于市场与社会自我管制机制的形成。如此,行政机关便从事前审批转向事中、事后监管。

  (二)中立原则。由于开放型经济体间强烈的“制度”竞争压力,以及基于开放经济主体间的制衡因素,因此,竞争中立是开放型经济体制中重要的政策。所谓竞争中立,要求政府采购、行政、监管、宏观政策等措施皆是中立性,使市场主体不因国籍、企业性质、规模等因素的差异,而受到不公平待遇。

  执法保障中的中立原则,就是要求执法机关(政府行政机关或监管机关)在行政或监管过程中,保持中立立场,不因企业的性质(身份)、规模等因素,受到不公平待遇。因此,市场主体在执法过程中,无论是在信息知情、监管方式、沟通渠道等方面,都享有同等权利与同等待遇。

      纠纷解决机制的目标:公正与高效

  开放型经济新体制的构建,还涉及多元纠纷解决机制的构建。对于开放型经济体的各方当事人来说,一旦发生纠纷,公正与高效的多元纠纷解决机制的完善是十分重要的。

  在中国改革开放的三十多年历程中,已初步建立了涉外民商事纠纷的多元解决机制。但是,面临的外界情势变化以及挑战的与日俱增,涉外民商事纠纷的多元解决机制从理念、措施、机制等诸多方面都亟需改革,以便建立与开放型经济新体制相适应的多元纠纷解决机制。

  适应开放型经济新体制的多元纠纷解决机制,应以公正与高效为目标与核心,其一,唯有各方当事人感受到公正的多元纠纷解决机制,才能形成公平正义的法治环境;其二,商事纠纷的解决,在公正的基础上,必须讲究高效。如此,才能促进纠纷及时与经济的解决,才能形成高效的营商环境。

  适应开放型经济新体制的多元纠纷解决机制,必须在现有的涉外民商事纠纷的多元纠纷解决机制基础上,做如下改革:其一,有机整合调解、仲裁与司法机制,使调解、仲裁、司法等多种调处措施充分发挥其功效,使纠纷当事人有充分的选择自由。比如,2014年上海浦东法院启动诉讼与非诉讼相衔接的商事纠纷解决机制,这就是一种有益的尝试;其二,充分发挥商事调解机构的积极性,促进商事调解市场的形成,借助市场力量完善商事调解机制;其三,在仲裁制度中,应增设友好仲裁与临时仲裁制度,前者是可以根据一般公义而非法律来仲裁,后者是可以由双方当事人约定任何第三人作为仲裁员进行仲裁,而非机构仲裁。如此,让仲裁回归商人自治的本意;其四,在司法中,将调解与裁判进行区隔,即任何一名法官不能在同一案件中既承担调解官又承担裁判官的角色,以防止法官利用裁判之力胁迫当事人调解;其五,适时开放投资争端解决机制,即当事人在穷尽东道国法律救济之后,可以向境外仲裁机构提起投资争端仲裁。

  高水平的开放型经济体,必然要建立“走出去”战略,促进企业境外投资贸易。而为“走出去”战略提供法治保障,则应以法律外交为桥梁。“法者,治之端也。”法律外交,是指政府及其他相关主体与境外国家及其他相关主体进行全方位的法律交流与法律谈判,推进向有关国家和地区签署投资协定、贸易协定、完善海外领事保护制度,提供权益保障、投资促进、风险预警等法律服务;推进与主要贸易伙伴开展检验检疫、认证认可和技术标准等方面的交流、合作;与主要贸易国家与地区共同构建投资争端解决机制等。

  总之,构建开放型经济新体制的法治保障,应从立法保障、执行保障、多元纠纷解决机制、法律外交等方面着手,以使中共中央、国务院《关于构建开放型经济新体制的若干意见》提出的“坚持改革开放和法治保障并重”落到实处。

  (来源:解放日报,作者系中国自由贸易试验区协同创新中心首席专家、上海财经大学校长助理、研究生院常务副院长)

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