法律
中心首席专家郑少华教授:中国自贸区的制度变革与法治探索
时间:2015-09-12    来源: 中国自由贸易试验区协同创新中心

  自中国(上海)自贸试验区挂牌前夕开始关注自贸区法治建设问题以来,先后对自贸试验区带来的法治新议题、司法试验、自贸试验区治理等问题进行过探讨,借中国(上海)自贸试验区挂牌运转两周年与津、粤、闽三地自贸区挂牌半年之际,特对自贸试验区制度创新、法治探索方向与营商环境进行一些思考。

  自贸试验区的制度创新

  从法治的角度看,制度创新是指制度要素的变革,并非工作机制与工作方法的变革,从中国(上海)自由贸易试验区挂牌运行两年与津、粤、闽自贸试验区挂牌运行半年的实践来看,主要是下述几项制度创新:

  首先,是负面清单管理模式的确定。这个措施体现了两个法治理念的确立:其一,外国投资者在目录外采用备案制,体现了法无禁止即自由的理念;其二,政府管理者从事前审批到事中事后监管,遵循了法无授权不可为的理念。

  第二,商事登记制度的变革。这一变革从自贸区开始,已引发了我国公司法的修改。

  第三,政府管理模式从事前审批到事中事后监管的变化。这种变革意味着:其一,简政放权,有利于企业形成自律和社会自我治理机制,从而减少行政成本;其二,减少政府机关寻租机会,有利于政府清廉环境的形成。

  第四,政府透明度的提升。《中国(上海)自由贸易试验区条例》中提及,上海市政府及政府部门、自贸区管委会所公布的规范性文件事先听应取公众意见,并予以反馈,意在与管理相对人进行充分的沟通。

  第五,知识产权保护制度创新。自贸区新政中,知识产权保护制度的创新,主要包括:其一,创设自贸区知识产权边境检查新机制;其二,成立统一的知识产权局;其三,创设知识产权法庭;其四,平行进口中知识产权的保护。

  第六,投资者保护制度创新。投资者保护制度创新,主要包括以下几个内容:其一,能否承诺在自贸区内不实行国有化;其二,对于投资者资产的征用,应当要明确征用的条件,并且应采取充分、及时的补偿原则;其三,要完善投资纠纷的多元解决机制,为投资纠纷的及时解决提供充分的制度保障。

  自贸试验区的法治探索方向

  中国自贸试验区的法治探索,必须将自贸试验区治理置于国家治理现代化的提升高度去思考,如前所述在符合国家治理的法治理念的前提下,以追求国际化、市场化和法治化的营商环境为目标,坚持继续探索前面所述及的六个制度创新方面,并进一步探究制度变革。

  第一,对接国际高标准投资贸易规则。所谓的国际高标准投资贸易规则,是包括以发达国家为首的双边或多边投资贸易协定中规定的投资贸易规则,也包括发达国家内部的自贸园(港)区的投资贸易规则。而在中国自贸试验区的未来法治探索中,我们首先要了解和熟悉这些规则,并根据这些规则的发展规律,结合各自贸试验区的任务与区情,逐步对接这些规则,形成嵌入本土体制的自贸区规则。

  第二,“社会化”方向。四个自贸试验区的总体方案中都强调要厘清政府和市场的边界问题。但若从自贸试验区治理来看,实际上还涉及到社会边界问题。就是考虑如何促进自贸区社会组织与其他非营利性组织的发展与规范,要考虑如何发挥社会组织在构建善治良法中的作用。

  自贸试验区法治的“社会化”方向探索,无疑会进一步推动消费者保护、劳工保护与环境保护制度的变革。因为,只有消费者组织、劳工组织与环保组织的健全与职能的完善,才能真正推动消费者保护、劳工保护与环境保护机制的健全与发展。

  第三,竞争中立。自贸试验区新政很大程度上区别于以往的改革开放的一些措施,就在于是在“简政放权”和创造“制度红利”而非争取“政策洼地”和各类优惠措施。因此,在自贸区新政中应该将“竞争中立”作为制度创新的“核心”。坚持投融资中立、税收中立、监管中立、政府采购中立,让各类市场主体处于平等竞争状态。应该说,几个自贸试验区法治探索的成败,竞争中立是一个重要的“试金石”。

  第四,立法问题。理想状态是在中央层面上形成自贸园区的条例,然而现实中由于各地区存在地区差异,难以统一。应当尽快出台《自贸园区法》,因为现有自贸区在建设和发展后将形成自贸园区,其判定标准应当由法律予以规定;而各地自由贸易试验区条例则由省一级地方立法来解决。这又回到了改革与依法治国的关系问题。经过3-5年的自贸区新政的“试验”,我们应当有能力与经验制定《自由贸易园区法》,从而解决重大改革于法有据的问题。

  善治良法的关键:国际化与市场化

  法治必须建立在国际化和市场化的基础上才能有好的营商环境。如何理解国际化、市场化、法治化的营商环境是我们需要持续不断研究的课题。这个课题可以转化为这样的一个问题来回答:善治良法的关键在于国际化与市场化。

  其一,国际化是善治良法的基础。在今天这个世界,国家治理体系与能力的现代化建设,必然是建立在国际化的基础上的:国际化,意味着是在全球治理体系中准确定位国家治理,而且国家治理体系始终是高度开放的,是可以随时借鉴与参考他国成功的治理经验与治理技术,提升自己的治理能力;意味着在国家治理过程要随时应对全球化所产生的问题,并与他国共同合作或协助,共同应对全球化问题;意味着国家治理的许多规则是具有普适性,是人类共同标准或多数国家与地区的通行标准。

  其二,市场化是善治良法的关键所在。党的十八届三中全会决定指出:市场在资源配置中起决定性作用。应当说,中央决策层的这个判断,是建立在充分审视国际与国内情况下进行的正确判断:从国际社会来说,迄今为止,全球范围内的资源流动与资源配置是建立在市场化的基础上,繁荣昌盛的地方无一例外是采用市场经济的地方;而从国内的三十多年改革开放来说,凡是市场经济实行的比较彻底的地方,通常是经济繁荣与百姓安居乐业的地方。市场化被实践证明在提高资源配置效率方面具有其他手段无可替代的作用。

  其三,法治化的前提应该是国际化与市场化。法治化就是达到善治良法的治理状态。因此,在建设营商环境中,我们追求的法治化,就应该以上述国际化与市场化为前提。舍此,法治化的结果,可能是我们不愿意看到的结果,也是无法实现国家治理现代化的结果。

  (来源:上海法治报,作者系中国自由贸易试验区协同创新中心首席专家、上海市法学会常务理事、上海财经大学校长助理、教授)

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