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中心专家论上海自贸区负面清单试行三年:让“沉默的权力”公开透明
时间:2016-03-07    来源: 中国自由贸易试验区协同创新中心

  自2013年在上海自贸区诞生第一版“负面清单”以来,经过三年的发展,它已成为政府治理和社会生活中的一个流行概念。随着负面清单一步步从试点推向全国,它将逐步演化为“权力清单”,成为行政体制改革的一大推动力。

  自2015年12月1日至2017年12月31日,在全国部分地区试行市场准入负面清单制度;从2018年起,正式实行全国统一的市场准入负面清单制度。

  这是2015年10月《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》为推进负面清单制度规划的时间表。它意味着,从2013年起在自贸区推行的负面清单开始走向全国,扩展至国内市场准入。

  负面清单管理,是指政府列出禁止和限制进入的行业、领域、业务等清单,清单之外的领域都可以自由进入。自2013年9月,上海自贸区诞生第一版负面清单以来,已有3个版本更新迭代。

  在《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》所列的9项主要任务和措施中,“探索建立负面清单管理模式”位列第三,排名仅在“深化行政管理体制改革”“扩大服务业开放”之后,备受外界关注。其原因在于,人们希望,负面清单能逐步演化为“权力清单”,成为行政体制改革的一大推动力。

  眼下,负面清单已成为政府治理和社会生活中的一个流行概念。然而三年来,它究竟经历了怎样的转变,它因何而起,又走了多远? 

  三年三版“负面清单”

  “‘法无禁止即可为’,这个说法是不科学的,应该是‘法无禁止即享受准入前国民待遇’。”

  早在2013年9月18日,国务院公开批准《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》时,就提到探索建立负面清单管理模式。10月1日,上海市政府就公布了第一版的负面清单:《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》。

  自“负面清单”的说法出现起,三年间已经变成了流行词汇,代表“法无禁止即可为”的理念。然而在它真正的使用语境中,针对的只是自贸区的外商投资领域,可以理解为是国门对外资敞开的边界。

  自此,外商投资在负面清单以外的领域,由核准制改为备案制。上海自贸区商务委员会投资促进管理处处长曹磊对南方周末记者说,有90%的外商投资项目都可变成备案制。

  从前外商投资,需要拿着申请、报告、股东决议、合同章程等很多纸质材料来政府部门窗口当面提交,一项项审批。

  备案制以后,外商只需要通过网站提交材料,后台进行负面清单对比,只要是清单外的一律放行,直接把备案清单打给对方。整个流程不需要面对面。

  据曹磊介绍,负面清单实施前,上海浦东每年新增项目约1000个,而2015年前十个月的自贸区新增项目有2500个,是往年的近三倍。

  协同创新中心专家、上海财经大学自贸区研究中心副主任陈波对南方周末记者说,负面清单实施前,外商独资进入中国平均要8个月时间;实施后就减到了1个月,最新的消息是减到7个工作日内了。

  负面清单分类的依据是《国民经济行业分类及代码》(2011版),几乎囊括了国计民生的所有行业门类,共18类。

  就内容而言,它主要依据《外商投资产业指导目录(2011)》制定,该目录分为鼓励、限制、禁止三类。负面清单摘出了其中的限制、禁止部分,另纳入了散见在其他部门规章中类似的部分,列成清单。

  在第一版负面清单中,包括190条管理措施,其中限制类74条,禁止类38条。

  2014年6月30日,上海市政府颁布了第二版“负面清单”。相较第一版,这一版由190条减到了139条。其中比较引人注意的是,删除了关于制造武器弹药、博彩业和色情业的禁止。

  曹磊说,“不是我们开放了这些东西,武器、黄赌毒是内外资都不能做的,负面清单里就不单独写了。”

  “一般对于负面清单的解释是‘法无禁止即可为’,这个说法是不科学的,应该是‘法无禁止即享受准入前国民待遇’,换句话说就是不在负面清单上的就和中国人一样,中国人也不是什么都能做。”陈波补充道。

  2015年4月8日,第三版“负面清单”颁布者,由上海市政府升为国务院办公厅,适用范围也扩展到了福建、广东、天津和扩区后的上海四地自贸区。

  相较前两版,这一版本改动最大。它由最初的190条减少至122条,但是,并非各个行业数量均等下降,而是有些行业的限制彻底解除了,也有些行业的要求被大大扩充。

  限制减少最多的,如制造业由2013年的63条减为17条,对食品饮料的限制消失了,剩下的主要是对交通工具的限制;完全解除限制的行业有建筑业、交通运输、仓储和邮政,及房地产业。

  限制条件被细化和扩充的有两个行业——金融和文化娱乐业。金融业的负面清单从2013年的5条扩展为10大类26小条,新增了两项“禁止”:外资不得成为证券交易所和期货交易所会员,不得开立A股账户,禁止外资成为证券交易所会员、开通A股账户,禁止外资从事再保险分入或分出业务。

  文化娱乐行业的负面清单,从2013年的12条扩充一倍,至24条。新增内容包括对境外新闻机构的控制,如在境内设立办事机构、派驻记者须经批准等3条;电影行业新增电影院建设由中方控股,以及放映单位年放映国产电影片的时间不得低于年放映电影片时间总和的2/3;关于非物质文化遗产的限制新增5条。

  协同创新中心首席专家、上海财经大学自贸区研究院副院长孙元欣教授对南方周末记者解释,“条款更多不代表监管更严了,2014版的条款太笼统,一条就像一个抽屉,抽屉里还有好多条。2015年把这些条款说得更明确,透明度更高。”

  他介绍说,金融这一块的规则制定实际上控制在央行手里,2015年版的金融细则,有央行的意见在其中。

  另外,在2015版中取消了对一些重要领域的“禁止”,如加油站、网络游戏运营以及房地产。

  虽然可以做,但加油站和房地产都没有外资在做,因为自贸区内的加油站已接近饱和,房地产余量也不多。孙元欣说,“有时候不是不能做,而是市场饱和了,做了也没什么盈利,就没必要做。”

  简单来说,“可以做”和“做不成”是两回事。制度放开了,市场未必留有空间。

  在陈波看来,负面清单接下来开放的内容会更有争议性,碰到真正的边界——服务业、金融业、信息安全、意识形态。“就是我们那些想发展又不是很自信的行业,和一直封闭的、保护比较多的行业。”他说。

  诞生之初

  2013版的负面清单,比《外商产业投资指导目录》还要严格。

  协同创新中心首席专家、上海对外经贸大学法学教授冯军,也是上海WTO事务咨询中心业务总监。他的团队在2013年直接参与了第一版负面清单的设计,亲身经历了负面清单在中国从无到有的过程。

  他介绍,2013年1月初,上海市就向中央报了关于自贸区的材料,但批下来的时候,不少有实质性内容的条款没有得到核准。

  当年3月,新一届政府上任,月底国务院总理李克强到上海视察。上海市委市政府在外高桥保税区再次向总理汇报了筹建自贸区的具体设想。李克强特别感兴趣,觉得要继续推。后来就有了中国(上海)自由贸易试验区的成立。

  4月,上海市成立了相应班子,冯军所在的WTO中心也是负责负面清单的部门之一,属于非官方机构。当时市政府办公厅发文,让他们设计负面清单的框架。

  一开始在外高桥开会时,很多部门都不知道什么是负面清单,包括好多领导也不明白。冯军就拿出了美国和韩国自贸协定中的负面清单做成了一个册子,给商务部的人参考。如今,美韩自贸协定的打印本,仍然在他办公室弯腰就能找到的地方。它也是2012年全球负面清单的范本。

  当时,制定负面清单的时间非常紧张,要求7月初上报国务院讨论,制定框架的时间仅有三个多月。冯军那段时间非常忙,“不停地开会”。

  当时在中央,负面清单得到了总理、副总理、商务部部长、以及商务部外资司、条法司的支持,由当时的商务部部长助理主推此事。2013版的上海自贸区负面清单,实际上是“中央定调、指导,上海干活”。

  因为国内没有可参考的框架,就考虑参照国家发改委的《外商投资指导目录》,里面有鼓励条款,也有限制和禁止类。冯军记得,当时商务部的有关领导说,“现在也没办法,只有发改委才有个指导标准,只有对着这个先搞一个框架。”

  冯军说,当时涉及的上海的行业部门,就原来的禁止性规定现在要不要放在清单里,都跟中央管理部门——发改委、文化部、工信部等沟通商量过。

  为了起草框架,他在北京待了一个多礼拜,哪些细则列入、哪些拉出去,一条条仔细讨论。这不仅涉及商务部、发改委,还有其他各大部委,都可能单独出过文件说哪些东西外资不能做。除了中央,还有地方政府。

  8月16日,负面清单中涉及要对现行法律进行修改或暂停实施的部分,被送到全国人大审议。一共四条,只有关于文物拍卖的一条未获通过。

  最终,第一版的负面清单共190条。

  陈波认为,2013版的负面清单,比《外商投资产业指导目录》还要严格。“95%是一样的,后面又多加了几条。”

  国际谈判的蓝本

  上海自贸区的负面清单,实际上是中美双边投资协定中负面清单谈判的先行先试。

  实际上,负面清单的出炉与推行,与国际谈判的承诺压力息息相关。海外谈判桌上的较量,推动着国内行政方式大刀阔斧的转变。

  冯军记得,第一版负面清单的基本框架是在2013年7月11日前确定的,而7月10-11日,正逢中美第五次战略与经济对话,国务院副总理汪洋表示,中国要出台负面清单,框架也已确定。

  目前国际贸易和投资协定谈判中有两种模式:第一种“正面清单”模式,以世界贸易组织(WTO)的《服务贸易总协定》为代表;第二种“负面清单”模式,以北美自由贸易协定为代表,它创设了“准入前国民待遇+否定清单”的投资规则。

  美国在其推行的双边投资协定中力推第二种,即负面清单模式,主要是因为相对正面清单而言,负面清单模式自由化程度、透明度更高。

  美国从1982年开始制定双边投资协定范本,之后于1994年、2004年和2012年分别推出了新的范本,2012年的范本提出了“负面清单”和“准入前国民待遇”两大前提条件。

  美国在与其他国家签订的多个双边投资协定(BIT)中都采用了负面清单模式。美国的负面清单中不允许外资进入的行业极少,主要包括核能、海关报关、国内航空运输、信用社、储蓄银行和储蓄机构等。

  中美双边投资协定谈判以双方经济规模之大,谈判范围之广和难度之高,被称为国际投资领域的“世纪谈判”,中国的第二次“入世”。自2008年中美谈判启动以来,共举行了17轮。2013年7月,中美举行第五次战略与经济对话,开始进行投资协定的实质性谈判,该投资协定将以“负面清单”模式为谈判基础。

  上海自贸区的负面清单,实际上是中美双边投资协定中负面清单谈判的先行先试。

  陈波说,2015版的负面清单将是BIT谈判中方的蓝本,所以更加正规化。因为最终是国家战略,全国一盘棋,要能够被复制和推广,随着谈判的深入,对负面清单标准化的要求也会越来越高。

  上海社科院世经所国贸研究室主任沈玉良教授,与副研究员李墨丝近期撰文,列举了与其他国家负面清单相比,自贸区负面清单存在的几个问题:清单相对较长,对外商投资限制较多。2015版有122项特别管理措施,而国际高标准基本都是短清单模式。

  无具体限制条件的特别管理措施仍然存在。如“卫星电视广播地面接收设施及关键件生产属于限制类”,“大型主题公园的建设、经营属于限制类”,这些措施到底限制什么、用什么方法限制,没有具体明确。2013版此类无具体限制条件的为55条,占总数的29%,2014版25条,占18%。2015版尽管大幅缩减为8条,但仍然存在,占7%。

  就“禁止”类而言,英国、法国无禁止行业;美国的禁止行业仅为航运、核能2个行业;德国仅限于核电站、核垃圾处理2处。

  据南方周末记者统计,在2015版本的中国负面清单中,“禁止”“不得”共出现54次,覆盖13个行业。其中出现最多的行业是,文化体育娱乐(18次)、交通运输(6次)、租赁和商务服务、金融、教育(各5次)。

  “沉默”权力的笼子

  负面清单制度,更重要的作用是倒逼政府简政放权,把什么能做、什么不能做,说清楚。

  “以外促内”,是南方周末记者此轮采访中学者们的共识。负面清单制度,是在签订国际条约的环境下产生的,但它的出现,更重要的作用是倒逼政府简政放权,把什么能做、什么不能做,说清楚。

  “我没说行,你永远不知道行不行。做什么不行呢?有待我解释。”冯军说,“负面清单就是把这个解释的东西公开了、透明了,进一步说也就是放权了。”

  龚柏华把这种“法无授权”与“法无禁止”之间的空白地带解释为法律规定的“沉默”问题。“沉默”是“是”还是“否”?在一般情况下,“沉默”不能视为意思表示,这种“沉默”,实际上是一种无形的权力。

  冯军回忆,2013年开始制定负面清单时,一开始开会,有的部门说,“什么负面清单?我们从来没这么管理过。”也有部门说,“这个是外国东西,又不是我们的。”甚至有在上海某政府部门工作的学生跟他说,“冯老师,如果这样下去,我们这个部门可能就没什么用了。”

  在他看来,负面清单模式,是把政府审批的权力变成了监管的义务。“原来有很多权力,需要他盖章,现在不用了,现在强调事中、事后监管,就像在高速公路上都很顺畅,只有出了交通事故或违章才需要你来管。管不好,就变成管理水平差了。”

  除了消除“沉默”的权力以外,负面清单模式还可以解决从前外商投资所遇到的审批制度十分复杂的局面。

  负面清单的推广,目的是将所有外资准入的禁止、限制条件聚集在一张表格中,由此打破外资准入领域各类、各级政府利益诉求不同、要求不同的混乱局面。迫使不同部委放弃或减小在外资管理上形成的固有权力,并触动地方政府的利益格局。

  在2015年10月国务院公布的“走向全国”的负面清单意见中,一个重要特征是将自贸区范围内的外商投资清单,扩展为市场准入和外商投资清单之和。

  也就是说,原来的负面清单是外资市场准入标准,将于2018年全面实行的清单,将“对外”与“对内”合一,也包括适用于中国人本身的市场准入标准。这意味着,政府的行业壁垒,以及对于国有企业的特殊政策也得取消,因为壁垒和特殊政策都属于不公平竞争。

  孙元欣说,这张清单出台以后,要把各种各样行业的行规、许可、限制、潜规则,放在一起,形成一张清单。这张清单先在自贸区试验,2018年在全国推动。

  (来源:南方周末)

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